Hukuk kısaca, toplumu düzenleyen ve devlet yaptırımıyla da güçlendirilmiş bulunan kuralların, kanunların bütünü olarak isimlendirilmektedir. Hasebiyle gayesi toplumu, toplumsal ilgileri düzenlemek olan hukukun bu konudaki aracı ise devlet eliyle yaptırım gücü olan kurallardır. Hukuk, toplumu düzenlediği üzere, toplumun gelişen ve değişen muhtaçlıklarının da hukuku değişime zorladığı açıktır.
Bilhassa 21.yüzyıl ile birlikte hayatımızın her noktasında kelam sahibi olan dijital donanımlar ve yazılımlara karşı tüzel alanda bir düzenleme getirme arayışı da sürmektedir. Bu açıdan Devletler ile dijital dünyanın anonim (bitcoin vs.) ya da bilinen (facebook, twitter vb.) geliştiricileri ortasında bilinmeyen bir yarış olduğu da aşikardır. Lakin, yasama süreçlerinin uzunluğu ve memleketler arası standartlar yaratma zorluğu nedeniyle dijital gelişmenin suratına yetişemeyen hukukun bu yarışta geride kaldığı tespiti de yanlış olmayacaktır.
Günümüzde başta internet alanında olmak üzere pek çok dijital bahiste tüzel düzenlemeler dijital gelişmelere ahenk sağlamakta zorlanmakta, bu da tüzel boşluklardan faydalanan makus niyetli şahıslar için kabahat sürece fırsatı yaratarak bireylerin mağduriyetine neden olmaktadır
ÜLKEMİZ İSMİNE ÜZÜCÜ
Bu yazının konusu olan ‘Kripto Paralar’ (Varlıklar) ise hem tarif hem de düzenleme bakımından büsbütün hukuksal düzenlemelerden ari gelişmekte olup adeta doğal hukuk teorisinin bir pratiğini yansıtmaktadır. Esasen blokzincir (blockchain) teknolojisi üzere daha evvel bu sütunun da müelliflerinden kıymetli Cem SAY hocanın pek çok yerde anlatmaya çalıştığı muazzam teknolojinin, işin yalnızca bir boyutu olan kripto varlıklarla anılması ülkemiz ismine üzücüdür.
İnsanların bir yandan kısa vakitte çok para kazanmasına sebep olan kripto varlıklar, bir yandan ise hesabını sormakta zorlandıkları hırsızlık ya da dolandırıcılık cürümlerine bahis olmaktadır. Yasal ve teknik tarifine nazaran incelediğimizde “para” niteliği taşımayan kripto paralar için ‘Kripto Varlık’ tarifini kullanmanın daha gerçek olduğu kanısındaysak da üstte değindiğimiz üzere toplumun da hukuku düzenlemeye zorladığına olan inancımızla bu hususta değişmesi gerekenin “para” kavramı olduğunu da söylenebilir. Lakin şu anki haliyle kripto varlık demek yanlışsız olacaktır.
Evvelce otoriteler tarafından reddedilen,geleneksel yatırım araçlarıyla (dolar, altın, pay senedi vb.) asla rekabet edemeyeceği söylenen Kripto Varlıklar bilhassa hayata dijital gözlüklerle bakan genç jenerasyonun ani ve ağır ilgisi ile artık en muhafazakar ekonomistlerin dahi görmezden gelemeyeceği bir ekonomik güç haline gelmiştir. Pandemi ile birlikte yükselişi ivme kazanan kripto para piyasası ise Nisan 2021 itibariyle iki trilyon doları aşan bir kıymete sahip hale gelmiştir.
Bu açıdan bakıldığında devletlerin ve uluslarüstü kuruluşların bu bahiste bir standart belirlemesi zarurî hale gelmiştir. Lakin,olası bir düzenlemenin iki taraflı olumsuz tesirinden korkulduğu da açıktır. Bunlardan birincisi olumlu bir düzenleme ile klâsik piyasa araçlarına karşı kripto paralara daha fazla bir yönelim sağlanarak klasik iktisadın istikrarlarını bozmak ve hasebiyle devletlerin ekonomilerine ziyan vermek, ikincisi ise olumsuz bir düzenleme ile (kısıtlama, yasaklama, ağır vergilendirme) kişisel yatırımcıları ani kayıplara uğratarak tepkiçekme ve ferdî iflaslarla toplum huzurunu ve sistemini bozmak.
“GAYRİ MADDİ VARLIK”
Öte yandan internetin tabiatı gereği,olası bir düzenlemenin kesinlikle milletlerarası olması gerekmesi yanında, bunun yaptırım açısından olanaksızlığı da bir öbür kıymetli meseledir. Devletlerin tekil düzenlemeleri ise kullanıcıların hareket özgürlüğü nedeniyle tıpkı vergi cennetleri konusunda olduğu üzere özgür ülkelerde süreç yapmaya yöneltecektir.
16 Nisan 2021 tarihli yönetmelikle mevzuatımızda birinci defa kriptovarlıklara yer verilmiştir. Düzenleme esasen kripto varlıklara yatırım yapmayı yasaklamazken bu varlıklar ile ödeme yapılmasını yasaklamayı amaçlamıştır. Bu çerçevede kripto varlıklara bir tarif da getirmeye çalışan yönetmelik, “dağıtık defter teknolojisi yahut misal bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, lakin prestiji para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul değer yahut başka sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlık” tarifiyle aslında ne olduğu ile birlikte daha çok ne olmadığı ortaya koyulmaya çalışılmıştır.
Elbette Devletin bilhassa iktisat alanında düzenleyici bir pozisyon alması anlaşılabilir. Bu manada kendi parasını muhafaza güdüsüyle kirpto varlıkların ödeme alanında kullanılmasının yasaklanması da kabul edilebilir. Lakin geleceğe damga vuracağı açık olan blokzincir teknolojisi ve bunun bir kolu olan kripto varlıklara ait birinci düzenlemenin ‘yasaklama’ maksadı gütmesi bu istikamette hem ülkemizde hem yurtdışında gelişmeye kapalı olduğumuz izlenimini doğurmaktadır. Teşbihte yanılgı olmaz ise bu durum Osmanlı’da matbaanın yasaklanıp 200 yıl sonra fakat kullanılmaya başlanmasını hatırlatmaktadır. Gelişen teknoloji ırmağının karşıt tarafına kürek çekmenin ülkeye faydası olmayacağı açıktır.
Gelecekte merkeziyetsiz bir finans ile kredilerden sigortalanmaya kadar pek çok sürecin daha uygun fiyatlarla ve daha inançlı yapılabilmesini amaçlayan ve daha bu alanda yapılabileceklerin sonu muhakkak olmayan bu teknolojiyi yok saymak onu yok etmeyeceği üzere insanların daha da çok yönlenmesine yol açacağı ortadadır. O halde yapılması gereken çağdaş medeniyetler düzeyine ulaşma gayesiyle yeni teknolojilerin anlaşılmasını kolaylaştırırken bu alanda süreç yapacak bireylerin de hukuksal güvenliğini sağlamaktır.
Bu manada birinci düzenlenmesi gereken yerlerden biri Kripto Para Borsaları’dır. Çünkü ülkemizin kendine mahsus ekonomik şartları insanların yalnızca yatırım yapmak için değil bilinmeyen enflasyon karşısında karının pahasını korumak için dahi çeşitli varlıklara yatırım yapmaya yöneltmektedir. Türkiye şu an Avrupa’da kripto varlıklara yatırım yapan ülkeler ortasında en yüksek süreç hacmine sahip üçüncü ülkedir. Vatandaşların, karmaşık teknolojilere sahip olan bu kripto varlıkları alıp satabileceği yegane imkanı ise bu platformlardır. Bununla birlikte şu anda ülkenin pek çok merkezi yerinde konuşlu kripto varlık alım satımı yapan dükkanlar bile mevcuttur.
VATANDAŞA İMKAN SUNULMALI
Ne bu fiziki dükkanlar ne de internet ortamında bulunan platformların düzenlendiği hiçbir yasa olmadığı üzere açılmaları müsaadeye de tabi değildir. Devlet bir an evvel alım satım hizmeti veren bu platformlara ait bir standart oluşturmalı ve lisanslandırmalıdır. Bununla birlikte okullardan başlayarak temel teknoloji, finans ve hukuk okur-yazarlığının da gençlere öğretilmesi gerekmektedir. Elbette internetin özgür dünyasında vatandaşlar dilerse lisanssız borsalarda süreç yapabilir bunu engelleyebilmek mümkün değildir. Lakin burada kendini inançta hissetmek isteyen vatandaşa bir imkan sunulmalıdır.
Bu etapta yakın vakitte çeşitli isimler ile açılıp yatırımcılarını mağdur eden kripto varlık borsalarına ait de birkaç şey söylemek gerekir. Bu suça ait öncesinde bireyleri bu platformlara çekmek için yapılan kampanyalar, reklamlar ile birlikte TCK 158. Unsurda düzenlenen Nitelikli Dolandırıcılık kabahatinin aradığı “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma” ögesinin oluştuğu söylenebilir. Çünkü burada düzenlemenin eksikliğinden yapının kanuna muhalif bir yapı olduğunu söylemek mümkün değildir. Lakin hiçbir cürmün cezasız kalmaması gerektiği de açıktır.
Bununla birlikte bireylerin bu kripto para borsalarında kullandıkları hesabın ‘hacklenmesi’ olarak isimlendirilen bilgilerin ele geçirilmesi yoluyla burada tuttukları varlıkların çalınması biçiminde gelişen cürümler da yaşanmaktadır. Bu tip olaylarda hangi kabahat tipinin oluştuğu tartışmalıdır.
TAHLİL KONTROL VE STANDART
Doktrinde, hırsızlık cürmünün lakin taşınır bir mala karşı işlenebileceği, bu nedenle İnternet Bankacılığı ile işlenen cürümlerde uygulanamayacağı konusunda bile görüşler baskınken para olarak nitelendirilmeyen Kripto Varlıkların çalınması halinde TCK 142. unsurda yer alan nitelikli hırsızlık cürmünün oluşmayacağı açıktır.
Bu açıdan, TCK’nın 10. kısmında yer alan ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığı altındaki düzenlemelere başvurmak gerekmektedir. TCK 244. husus “Sistemi Engelleme, Bozma, Dataları Yok Etme yahut Değiştirme” başlığı ile pek çok fiili bir ortada düzenlemektedir. Kripto Para Borsaları’nda yatırıma husus hesabın bir diğeri tarafından ‘hacklenmesi’ olarak isimlendirilen cürüm fiili esasen TCK 244’te karşılığını bulmaktadır. Fakat bu hususta öngörülen cezanın caydırıcılık tesiri azdır bu nedenle bir gereksinimden doğan elektrik hırsızlığı düzenlemesi üzere bir düzenleme bu alan için de gerekmektedir.
Burada şüphelinin bulunması açısından Kripto Para Borsaları’nın kimi bilgileri, soruşturmayı yürüten savcılıklarla paylaşması gerekmektedir. Her ne kadar sabit olmayan IP adresi kullanılarak yapılan data hırsızlığına ait kesin tespitler sıkıntı olsa da diğer kanıtlarla desteklendiğinde hadiseyi çözücü sonuçlar alınabilmektedir. Yapılacak bir lisans düzenlemesinde bu mevzuda da standartlar getirilip bireylerin inançlı yatırım yapmaları sağlanabilir. Sermaye yapısı güçlü kripto para borsalarının SPK mevzuatına misal bir düzenleme yahut bu mevzuatın içerisinde düzenleme yeri bularak ferdi yatırımcıya itimatla yatırım yapma imkanı verilebilir.
Fakat bir defa daha tekrarlamak gerekirse kripto varlıklar geleceğimizi derinden etkileyecek blokzincir teknolojilerinin yalnızca bir boyutudur. Bu nedenle daha geniş bir perspektiften ele alınıp muasır medeniyetler mertebesine ulaşma gayemiz sağlanmalıdır.
DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Toplum sistemini korumakla mükellef devlet, suistimallere hukuk yoluyla mani olmalıdır. Lakin teknolojik gelişmelerin getirdiği yeni imkanları görmezden gelmek onları yok etmediği üzere,hukuki boşluktan yararlanan berbat niyetli bireyleri daha da cesaretlendirmektedir.
Bu kapsamda kripto varlıkların da artık hayatımızda yer ettiği gerçeği karşısında kişisel yatırımcıyı esirgeyici tedbirlerin alınması ve birebir biçimde bankacılık ve borsa üzere kurumlarda yapılan düzenlemelere benzeri düzenlemelerin,konunun tüm paydaşlarından görüşler alınıp yasaklayıcı değil, düzenleyici bir biçimde meclis tarafından yapılması gerekmektedir.
AV. SERKAN GÜNEL
Cumhuriyet